El profesor argentino participó en las XV Jornadas sobre Derecho y Genoma Humano que, durante dos días, se han desarrollado en la Universidad de Deusto y en las que se abordaron, entre otros aspectos, temas como la identificación por perfiles de ADN en el proceso penal bilbao. Sus cuatro décadas de experiencia en la judicatura, le permiten conocer y reconocer que existe una cierta tendencia de jueces y magistrados a plegarse al dictamen de los médicos forenses. "En realidad los jueces deben considerar los datos que se les dan desde la ciencia médico forense o legal y parangonarlo con otros elementos de juicio que se le presentan. No pueden dar prevalencia absoluta a una prueba. Pero los jueces suelen delegar esa certidumbre y doblegarse ante al dictamen que indica el médico forense", reconoce el juez de lo criminal y profesor en Buenos Aires, Luis Fernández Niño.
La aplicación de los datos genéticos en la medicina forense. ¿Es como en las películas?
No siempre. A veces, las películas exageran determinados detalles y otras veces pasan por alto ciertas barreras que oponen el sistema de garantías a las investigaciones. No todas las pruebas son admisibles sobre todo si rebasan determinados límites, por ejemplo, de la intimidad de las personas, la confidencialidad. Así, en bastantes ocasiones difiere mucho lo que se ve en las series y lo que ocurre en una investigación real.
¿De una gota de saliva se puede obtener pruebas tan contundentes como se nos presentan?
Sí. En todos los tejidos orgánicos y tumores el hecho de que se pueda manejar el ADN conduce, según el estado actual de la ciencia, a tener un 99,9% de incertidumbre o certeza respecto a la paternidad de este tumor o tejido de una persona determinada. Pero, de vez en cuando, no deja de sorprender -y lo digo por conocimiento de causa, como juez que soy- que, en ocasiones, aunque todas las pruebas aparezcan inclinándose hacia la imputación a una determinada persona suele ocurrir que de repente aparece la prueba del ADN y da un resultado inverso y se inclina por la culpabilidad de otro.
Cedió al 0,01% de error del ADN.
Se trataba de un abuso sexual a un menor de edad. Estaban implicados un padre y un hijo. Todas las pruebas testimoniales inculpaban al hijo. Sin embargo, cuando se hicieron las pruebas de ADN a todos, inclusive al padre del adolescente que estaba en otro ámbito, el ADN dio como resultado positivo que era el padre. Mis colegas lo condenaron por unanimidad. Yo reconocí que si el estado natural determinaba esto yo lo compruebo, pero si tengo una cantidad de pruebas que me están dando una cuasi verosimilitud e incertidumbre de la culpabilidad de otra persona, tengo que tener en cuenta ese 0,01% que la ciencia admite como posibilidad de error. Absolví al padre en función del principio que favorece al reo ante la mínima duda.
Se nos presentan los resultados como infalibles. ¿Son así?
Con respecto a las pruebas de ADN, hoy por hoy, la ciencia médico forense nos habla de un 99,9% de certeza, Dejan siempre la posibilidad de un error reducido a la mínima expresión. Pero cuando de pronto todas las pruebas son contundentes en un sentido y aparecen las pruebas del ADN no es algo irreal, ocurre en la práctica judicial. Y entonces debemos ceder a ese 0,01%. Pero, por supuesto, la mayor parte de los jueces y magistrados cuando se encuentran con una prueba de ADN positiva es muy difícil que consideren que prevalece el 0,01%.
¿El uso del test genético es al libre albedrío policial?
Siempre tiene que haber una orden judicial que avale su utilización. A veces se flexibiliza en la práctica, pero debe existir una orden judicial Otra cosa son los casos dilemáticos donde una persona, un imputado, arroja él mismo un esputo que se pueda recoger y analizar. Eso sería otra cosa, ya no se estaría invadiendo el ámbito de lo privado, de la intimidad. Se recogería algo que voluntariamente abandonó.
Una vez conseguidos los perfiles genéticos personales. ¿Bajo qué condiciones podrán ser usados por la Policía? ¿Quién pondrá límites?
Existen diferentes normativas a niveles nacionales e internacionales. En general se establece que las pruebas deben ser destruidas una vez que no son necesarias, pero siempre se deja a salvo que el interés público pueda determinar la conservación de las pruebas una vez terminadas las actuaciones policiales. Todo banco de datos, no solamente los genéticos, son muy útiles para la Policía. Pero también es cierto que en la medida que determinan un cierto perfil, que igual podría llegar a estigmatizar a una persona de por vida, tenemos que ser refractarios a la conservación ad eternum de datos. Así pensamos quienes consideramos que también hay que tener en cuenta los derechos y deberes individuales. Hay que ser armónicos y equilibrados entre las exigencias de la seguridad y la libertad de los individuos.
¿Qué se espera de los desarrollos de los nuevos perfiles genéticos y avances en la descripción del genoma: determinación de identidades, definición de parentescos...?
En mi país, la prueba del ADN sirvió para definir los parentescos de los niños desaparecidos en la época de la dictadura entre 1976 y 1979, en la que miles de personas y sus hijos fueron apropiados por militares o individuos vinculados a ellos. La labor de las abuelas de la Plaza de Mayo que se dedicaron a buscar a los niños que fueron arrebatados de sus padres, dio como resultado que se localizaran a muchos de estos pequeños. La prueba relevante fue la del ADN. Allí también intervinieron otros factores que complicaron la situación. Esos niños habían pasado décadas en el ámbito familiar de los maltratadores de sus padres y en muchos casos se negaron a suministrar su perfil genético, habida cuenta que sabían que con ello podían configurar las pruebas de cargo para personas, que para bien o para mal, les habían rodeado de cariño y de una continencia familiar y afectiva durante muchos años. Es un tema muy dramático. Lo peor que pudo suceder fue la apropiación, pero después del derrotero asistencial de esos individuos es comprensible que haya lazos afectivos que les lleven a una tensión insoportable entre la verdad y los lazos familiares que formaron.
¿Quién marca el límite del uso de los datos en la medicina forense?
No hay una respuesta unívoca para eso. Depende en cada caso, pero se trata de no forzar a un individuo. Ha ocurrido con un joven en Buenos Aires, que al negarse a dar sus datos la fuerza policial, por autorización del juez, allanó su domicilio. Se tomó pelo de los cepillos. Sin embargo, quienes tratamos de ser ponderados, armónicos en la búsqueda de la verdad real y estamos a favor de ciertas garantes individuales en cuanto a la corporalidad y la intimidad, nos queda el regusto de que se ha avasallado una esfera demasiado propia del ciudadano en pos de una verificación de una hipótesis delictiva. Hay una influencia contradictoria para hacer prevalecer la búsqueda de la verdad real, sobre todo cuando se trata de delitos de lesa humanidad como los ocurridos en Argentina, pero no hay una respuesta unívoca. Sería soberbio de mi parte dar una respuesta apolítica.
¿Y si toda esta información cae en manos de empresas privadas?
Sin duda todo lo que se refiera al Genoma o cualquier identificación debe ser absolutamente controlado por la autoridad pública, cuando de ella emana la coactividad respecto a obtenerla. Por supuesto que puede ocurrir un desvío de información. Y esto, sin duda, configuraría una serie de delitos. Del lado de los funcionarios que filtraran esa información sería violación de los deberes de funcionarios público. Por parte de las empresas, podría ser violación de secretos y de quienes pudieran intermediar. Sería ilícito un desvío hacia una misión de animo lucrandi lo que empezó siendo la búsqueda oficial de la obtención de una verdad real.